حوار - أنس الأغبش:
دعا مدير إدارة التشريع والجريدة الرسمية بهيئة التشريع والإفتاء القانوني د. مال الله الحمادي، إلى إنشاء قضاء إداري مستقل ينظر في المنازعات الإدارية كمنازعات العقود الإدارية حيث سيكون هذا القضاء أكثر تخصصاً في مثل هذه المنازعات وغيرها من منازعات القانون الإداري.
وحث الحمادي في لقاء مع «الوطن» على أهمية إقرار المزيد من التشريعات الأكثر تحرراً من «بيروقراطية» النصوص القديمة فيما يتعلق بمشروعات البنية الأساسية ومشروعات نقل التكنولوجيا ومشروعات الخصخصة.
ودعا إلى الاستفادة من تجارب بعض الدول العربية والأجنبية فيما يتعلق بعقود الالتزام وعقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص والعقود الخاصة بالمشاريع الكبيرة كالمطارات ومحطات توليد الكهرباء وغيرها من المشاريع الكبيرة المتعلقة بالاستثمارات.
وأوضح الحمادي، وهو رئيس لجنة تثمين العقارات المستملكة للمنفعة العامة العضو السابق في مجلس المناقصات والمزايدات، أن البحرين خطت خطوات سريعة رائدة في مجال المشتريات الحكومية وفق أسس ومبادئ العدالة والشفافية، مبيناً أن قانون المناقصات والمزايدات البحريني يعتبر من القوانين المتميزة عربياً ودولياً.
وتطرق إلى كتابه الذي حمل عنوان: «حقوق وضمانات المتعاقد مع الإدارة والتحكيم في العقد الإداري»، وهو عبارة عن رسالة دكتوراه حصلت على مرتبة الشرف الأولى يحتوي على ألف صفحة، متناولاً النظام القانوني للعقد الإداري، وهو العقد المبرم بين أي من الجهات الحكومية وأي من الموردين والمقاولين والمتضمن واحداً أو أكثر من الشروط الاستثنائية غير الموجودة في العقد العادي (المدني)...وفيما يلي نص الحوار:
يعتبر كتابكم الأول من نوعه في البحرين والمنطقة، فما أبرز أهم ما تضمنه من مواضيع؟ وكيف يمكن الاستفادة منها؟
الكتاب يتكون من ألف صفحة تقريباً وهو عبارة عن رسالة دكتوراه حصلت بموجبها على مرتبة الشرف الأولى، وأضفت إليها لاحقاً بعض المواضيع المهمة ذات العلاقة، وقد تناولت فيه النظام القانوني للعقد الإداري، وهو العقد المبرم بين أي من الجهات الحكومية وأي من الموردين والمقاولين والمتضمن واحداً أو أكثر من الشروط الاستثنائية غير الموجودة في العقد العادي «المدني».
كما تطرقت أيضاً لماهية الحقوق والضمانات التي يتمتع بها المتعاقد مع الإدارة، سواء الضمانات المقررة في المرحلة السابقة على إبرام العقد أو تلك المقررة أثناء تنفيذ العقد وعلى الأخص التزامات جهة الإدارة المالية وغير المالية.
واستعرضت بشيء من التفصيل حق المتعاقد مع الإدارة في ضمان الحفاظ على التوازن المالي للعقد الإداري متطرقاً للنظريات الثلاث المختلفة التي أوجدها القضاء الإداري في فرنسا وهي «نظرية عمل الأمير ونظرية الظروف الطارئة ونظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة»، وهي جميعها تصب في صالح المورد أو المقاول المتعاقد مع جهة الإدارة.
وأخيراً تناولت موضوع التحكيم بصفة عامة، والتحكيم في العقد الإداري سواء المحلي أو الدولي وعلى وجه الخصوص مبيناً مفهومه وذاتيته ومزاياه وعيوبه وأنواعه وطبيعته القانونية، مستعرضاً تطور التحكيم في العقود الإدارية في المملكة. وفي كل ما سبق تم تدعيم كافة المواضيع بما جرت عليه أحكام القضاء وآراء الفقه الإداري في فرنسا و مصر وما صدر من أحكام أيضاً في المملكة رغم ندرتها.
أما بشأن كيفية الاستفادة من المواضيع المشار إليها، أرى بأن الكتاب تمت صياغته بلغة - وإن كانت قانونية في بعض جوانبها - إلا أنها سهلة وسلسة بحيث يمكن فهم ما ورد به من أفكار ومواضيع، وإنه بمثابة موسوعة متكاملة للإجراءات ذات العلاقة بعملية الشراء تبدأ منذ طرح المناقصة أو توجيه الدعوة وتنتهي بانتهاء التعاقد وفقاً لقانون المناقصات والمزايدات البحريني مقارنة بالقانون المصري ومدعماً بأحكام القضاء الإداري في فرنسا ومصر وآراء الفقهاء المختلفة.
وبالتالي فإن المستفيدين من الكتاب هم موظفو الحكومة وفي ذات الوقت الشركات والمؤسسات التي تشارك في المناقصات والمشتريات الحكومية.
ماهي أهم حقوق وضمانات الموردين والمقاولين التي تناولتها في كتابك؟ وكيف يمكن أن يستفيد منها هؤلاء؟
هنا نقسم الحقوق والضمانات إلى مرحلتين: الأولى هي التي تسبق عملية التعاقد والمتمثلة في العلانية والمساواة وحرية المنافسة وعملية الترسية، أما الثانية فهي التي تلي عملية التعاقد وتتمثل في التزامات جهة الإدارة تجاه المتعاقد معها ومنها الالتزامات غير المالية.
وتشمل التزام الإدارة بتنفيذ العقد كاملاً بمجرد إبرامه والتزامها بمعاونة المتعاقد معها من خلال تسليم موقع العمل خالياً من العوائق خلال الميعاد، التزامها بتسليم المتعاقد المواد والتصاريح والأصناف والرسومات المتفق عليها، التزامها باستخراج الموافقات والتراخيص خلال الميعاد المحدد، التزامها باحترام مقتضيات حسن النية في تنفيذ العقد وعدم التعسف في استعمال السلطة، وجوب مراعاة المصلحة العامة في مختلف القرارات والإجراءات المتخذة ضد المتعاقد مع الإدارة، ووجوب إعذار المتعاقد معها بشأن تقصيره والإجراء المزمع اتخاذه ضده.
أما الالتزامات المالية فتتمثل في: التزام جهة الإدارة بأداء المقابل المالي للعقد، حق المتعاقد في الحصول على فروق الأسعار، وحقه في الحصول على التعويض المناسب سواء نتيجة خطأ جهة الإدارة أو نتيجة زيادة الأعباء المالية عليه دون خطأ، كإنهاء العقد من طرفها أوعلى أساس مبدأ التوازن المالي للعقد أو على أساس نظرية الإثراء بلا سبب.
ولكي تتم الاستفادة من تلك الحقوق والضمانات يتعين على المتعاقدين مع الإدارة أن يضمنوا عقودهم هذه الحقوق والضمانات وأن تكون مصاغة بلغة واضحة لا تقبل التأويل.
تفادياً للمشاكل التي قد تحدث بين جهة الإدارة والمتعاقدين معها أثناء تنفيذ العقد، ما هي الالتزامات التي يتعين عليهم مراعاتها ؟
مقابل حقوق وضمانات المتعاقدين مع الإدارة، هناك التزامات يتعين عليهم مراعاتها والالتزام بها، ومن أهم التزاماتهم تنفيذ العقد بحسن نية وفقاً للمواصفات والشروط المحددة في وثائق المناقصة والعقد وعلى الأخص احترام مواعيد إنجاز مختلف المراحل والمشروع ككل في ظل رقابة وتوجيه جهة الإدارة، ومن ثم الانتهاء من التنفيذ خلال الميعاد المحدد في العقد.
وليعلم المتعاقد مع الإدارة بأن طبيعة العقد الإداري تحتم عليه التعاون مع جهة الإدارة إلى أبعد الحدود تفادياً للمشاكل، حيث إن طبيعة العقد الإداري تمنح جهة الإدارة عادة سلطة أعلى من سلطة المتعاقد معها نظراً لكونها معنية بتسيير المرفق العام الذي تديره بانتظام واطراد.
وعلى هذا الأساس أعطت نظرية العقد الإداري جهة الإدارة حق تعديل العقد وحق إنهائه في أي وقت للمصلحة العامة، كما أعطتها حق توقيع مختلف الجزاءات تفادياً لتوقف المشروع ومن ثم توقف المرفق العام أو تأثره في تقديم خدماته للجمهور.
ما هي الآليات التي يتم بموجبها تعاقد الموردين والمقاولين مع الحكومة؟ وهل ترى أنها مناسبة؟ وهل تنوع الآليات يصب في صالح القطاع التجاري؟
وفقاً لقانون المناقصات والمزايدات رقم (36) لسنة 2002، فإن أساليب التعاقد هي: المناقصة العامة، المناقصة على مرحلتين، المناقصة المحدودة، طلب تقديم الاقتراحات، التفاوض التنافسي «الممارسة»، والشراء المباشر.
وأرى بأن هذه الأساليب أكثر من مناسبة نظراً لتنوعها ومواكبتها كافة أنواع المشتريات، ناهيك عن أنها مستقاة من القانون النموذجي للمشتريات الحكومية الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي «اليونسترال».
أما بشأن العقود المبرمة بين الجهات الحكومية والموردين او المقاولين فتختلف باختلاف طبيعة موضوع المناقصة، فهناك عقود التزام المرافق العامة، عقود الأشغال العامة، عقود التوريد وعقود الخدمات، ومن العقود الحديثة:عقود البوت «BOT» وعقود «BOOT» وعقود الشراكة وغيرها من العقود المشابهة. ولكل من هذه العقود شروطه الخاصة به وفقاً لطبيعته. وبلا شك أن تنوع أساليب الشراء وكذلك العقود عادة ما يكون في صالح طرفي العلاقة التعاقدية ، فمن ناحية تستطيع جهة الإدارة «الجهة الحكومية» أن تنفذ خططها المختلفة من خلال أسلوب الشراء المناسب للعملية المطروحة ووفقاً للعقود التي تحقق أهدافها الاستراتيجية المختلفة بأقل التكاليف.
ما هي أهم ايجابيات قانون المناقصات والمزايدات البحريني؟ وهل لك ان توضح لنا السلبيات ايضاً إن وجدت؟
يعتبر المرسوم بقانون رقم (36) لسنة 2002 بشأن تنظيم المناقصات والمزايدات والمشتريات والمبيعات الحكومية من أهم دعائم الشفافية والمساواة والعدالة بين المقدمين على التعاقد مع جهة الإدارة، حيث جاء هذا القانون ثمرة لجهود كبيرة قامت بها لجنة خاصة تم تشكيلها عام 2001 استعانت بالإضافة إلى قوانين الدول العربية والأجنبية بأهم المبادئ والأحكام الواردة في قوانين بعض المنظمات الدولية مثل القانون الذي وضعته منظمة التجارة الدولية وقانون البنك الدولي والقانون النموذجي الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي «اليونسترال» . وبموجب هذا القانون خطت البحرين خطوات سريعة رائدة في مجال المشتريات الحكومية وفق أسس ومبادئ العدالة والشفافية وحرية المنافسة والمساواة بين كافة الموردين والمقاولين، حيث ساهمت في توفير المال العام وانتشار سمعة المملكة عالمياً. ومن أهم مزايا القانون: إنشاء مجلس مستقل للبت في المناقصات والمزايدات الحكومية، تنوع أساليب التعاقد، حق حضور ممثلين من الشركات المشاركة في المناقصة جلسة فتح المظاريف، حق طلب إعادة النظر في الإجراءات التي تسبق اصدار قرار الترسية، حق التظلم من قرار الترسية، نشر قرارات الترسية شهرياً في الجريدة الرسمية، حق الاطلاع على سجل اجراءات الشراء لدى المجلس وتقديم تقرير سنوي عن اعمال مجلس المناقصات والمزايدات.
ووجدت بعض النواقص في القانون كأي قانون آخر، وتم تداركها من خلال التعديلات التي أجريت عليه عام 2007 وكذلك عام 2010 حيث تضمنت هذه التعديلات اضافة فصل جديد يعنى بالمزايدات.
«الوطن»: معنى ما سبق أن قانون المناقصات والمزايدات البحريني يقف في مصاف القوانين العالمية؟ وهل هناك تحديات تواجه هذا القانون؟
مما لاشك فيه أن قانون المناقصات والمزايدات البحريني يعتبر من القوانين المتميزة عربياً ودولياً، نظراً لما اشتمل عليه من أحكام مستمدة من أفضل القوانين العربية والأجنبية بالإضافة إلى قوانين بعض المنظمات الدولية ولجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي «اليونسترال».
وبالتالي فإن أغلب الأحكام الواردة في القانون تعكس أسمى صور الشفافية المطلوبة في إجراءات المشتريات والمبيعات الحكومية ناهيك عن النزاهة والمساواة وحرية المنافسة والعدالة بين المتنافسين.
ولا توجد تحديات معينة تواجه هذا القانون، أما بش ان التطوير، فإن إجراءات الشراء الحكومي مستمرة ومتسارعة ومتطورة نظراً لتطور وتنوع العقود، لذا يتعين مراجعة القانون من وقت لآخر في ظل التطورات الحديثة ومن ثم ادخال التعديلات المناسبة وفي الوقت المناسب.
تضمنت رسالتكم للدكتوراه عدة توصيات وعلى الأخص فيما يتعلق بتعديل قانون المناقصات والمزايدات، هل لك أن تلقي الضوء على أهم التوصيات؟
تضمنت أهم التوصيات التي انتهيت إليها، ضرورة إنشاء قضاء إداري مستقل ينظر في المنازعات الإدارية والتي من ضمنها منازعات العقود الإدارية حيث سيكون هذا القضاء أكثر تخصصاً في مثل هذه المنازعات وغيرها من منازعات القانون الإداري. كما تضمنت ضرورة إقرار المزيد من التشريعات الأكثر تحرراً من بيروقراطية النصوص القديمة فيما يتعلق بمشروعات البنية الأساسية ومشروعات نقل التكنولوجيا ومشروعات الخصخصة، وذلك على غرار ما تم في بعض الدول العربية والأجنبية فيما يتعلق بعقود الالتزام وعقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص والعقود الخاصة بالمشاريع الكبيرة كالمطارات ومحطات توليد الكهرباء وغيرها من المشاريع الكبيرة المتعلقة بالاستثمارات. وفيما يتعلق بتعديل قانون المناقصات والمزايدات أوصينا بتقرير أحكام محددة تحقق مزيداً من الضمانات للموردين والمقاولين وعلى الأخص فيما يتعلق بتنظيم الدفعات المقدمة والدفعات تحت الحساب وإعادة النظر في الأسعار كل 3 أشهر نتيجة أي ظرف من الظروف التي قد تحدث أثناء تنفيذ العقد وتسبب ضرراً للمتعاقد مع الإدارة. كما تضمنت إلزام جهات الإدارة بأن تدفع للمورد أو المقاول المتعاقد معها دفعات مقابل ما أداه من أعمال، وأن تسوي له مستحقاته أولاً بأول عن كل مرحلة من مراحل المشروع. وشملت كذلك، النص صراحة في القانون على تحديد أساليب دفع الثمن، وعلى الأخص فيما يتعلق بالترخيص لجهة الإدارة بأداء الدفعة المقدمة، تقنين التعويض المستحق للمتعاقد مع الإدارة نتيجة تأخيرها في الوفاء بالتزاماتها المالية تجاهه وتسبيب قرارات الجزاءات الموقعة على المتعاقدين مع جهات الإدارة.
وتضمنت أيضاً، تقنين فكرة التوازن المالي للعقد الإداري، واتخاذ الريادة في تنظيم أحكامها وفقاً لأسس التعويض وحالات استحقاقه انطلاقاً من نظرية الظروف الطارئة ونظرية عمل الأمير ونظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة. كما شملت تقنين التحكيم في العقود الإدارية وتنظيمه في القانون، ضرورة موافقة المتعاقد مع الإدارة عند تجاوز نسبة تعديل العقد ( 15%) من قيمته الكلية وتقنين عملية التفاوض مع صاحب العطاء بشان التحفظات التي قد تورد في عطاءه. وشملت إلزام جهات الإدارة بضرورة إعذار المتعاقد معها قبل اتخاذ أي جزاء ضده ، لما يمثله هذا الإعذار من ضمانة أساسية له بحيث يتم تبصيره بما يمكن أن تتخذه جهة الإدارة ضده من إجراء نتيجة اخلاله أو تقصيره ليكون على بينة من أمره، الأمر الذي قد يساعد على تفادي الخطأ وتفادي الدخول في نزاعات تتسبب في تأخير المشاريع الحيوية.
كنتم ضمن تشكيل أول مجلس للمناقصات في 2003 ، حدثنا عن تجربتك والتحديات التي واجهتكم؟
تشرفت بأن أكون ضمن التشكيل الأول لمجلس المناقصات في بداية عام 2003 .. ولا شك أن تطبيق قانون جديد ومهم يتعلق بمشتريات البلاد ومن خلال جهة مركزية لأول مرة يعتبر أمراً صعباً جداً،، وفعلاً واجهتنا العديد من التحديات سواء من قبل الجهات الخاضعة للقانون وصعوبة تطبيق بعض النصوص والالتزام بأحكامه الحرفية أو من خلال الموردين والمقاولين الذين هم ايضاً واجهوا ذات الصعوبة أو من خلال بعض نصوص القانون التي كانت لا تعالج بعض الأمور المتعلقة بالإجراءات المختلفة لعملية الشراء قليلة الثمن، ولكن استطعنا أن نعبر تلك المرحلة الصعبة بسلام واستطعنا أن نضع الأساس القوي الذي سار عليه من الأعضاء في تشكيلات المجلس المتعاقبة . وتقدمنا حينها بمقترحات بتعديل القانون نتيجة ما أفرزته التجربة العملية الأولى للمجلس.
وقمت بإعداد كتيب اشتمل على أهم قرارات المجلس في دورتين (2003-2006) من خلال المراسلات المختلفة التي قام بها المجلس للجهات الخاضعة للقانون ، تمت إعادة صياغتها بلغة قانونية ومازال هذا الكتيب يعتبر مرجعاً للبعض سواء في المجلس أو في الجهات الحكومية.
«الوطن»: من وجهة نظركم هل تؤيد وجود جهة مركزية للمناقصات والمزايدات ؟ ولماذا؟
إن وجود جهة مركزية معنية بالمناقصات والمزايدات الحكومية ليس بالشئ الجديد، سواء عربياً أو دولياً، فاليمن وسلطنة عمان يوجد في كل منهما مجلس للمناقصات، كما أن بعض الدول الأخرى يوجد بها لجاناً مركزية معنية بالمشتريات الحكومية.
وأرى بأن خطوة البحرين بإنشاء مجلس للمناقصات والمشتريات الحكومية تعتبر خطوة موفقة جداً، حيث إن هذا المجلس مستقل تمام ويتخذ قراراته من قبل أعضائه ولا يوجد عليهم أي تأثير من قبل أي سلطة في اتخاذ هذه القرارات. وهذا بلا شك يعتبر ضمانة أكيدة للموردين والمقاولين في وجود شخصيات متخصصة من مختلف الوزارات والهيئات الحكومية تهتم بتحقيق أقصى درجات النزاهة والمساواة وحرية المنافسة المنصوص عليها في القانون ذاته، الأمر الذي ساهم كثيراً في زيادة عدد المشاركين في المناقصات والمشتريات الحكومية هذا من ناحية.
كونك محاضراً في قوانين المناقصات والمشتريات الحكومية، هل فكرت في تأليف بعض المؤلفات في هذا التخصص؟
حالياً لدي مؤلفان في هذا الشأن، بالإضافة إلى الكتيب الذي قمت بإعداده بشأن مبادئ مجلس المناقصات، والمؤلف الأول هو المناقصة العامة «دراسة تأصيلية تحليلية مقارنة بين كل من القانون البحريني والقانون المصري وقانون اليونسترال» وهي عبارة عن رسالة الماجستير، والمؤلف الثاني هو «حقوق وضمانات المتعاقد مع الإدارة والتحكيم في العقد الإداري- دراسة مقارنة» وهذه هي رسالة الدكتوراه مضافاً إليها بعض المواضيع ذات العلاقة .
هل ترى أن نظرية العقد الإداري معروفة جيداً من قبل العاملين في المشتريات الحكومية وأيضاً من قبل الموردين والمقاولين؟
من الصعوبة الجزم بأن الجميع على علم بهذه النظرية وحيثياتها، فالقانونيون بحكم طبيعة عملهم بلا شك يعون جيداً فكرة هذه النظرية وتفاصيلها، ولكن الموظفين العاديين العاملين في أقسام المشتريات قد تكون هذه الفكرة غير واضحة جيداً لهم.
لكنني أؤكد بأن هناك ندرة فعلاً في الأحكام القضائية ذات العلاقة بالعقود الإدارية، قد تكون نتيجة ندرة رفع قضايا على جهات الإدارة من قبل الموردين والمقاولين لثقتهم في قانون المناقصات وشفافية إجراءاته وكذلك نتيجة حسن تعامل جهات الإدارة معهم ومن ثم حصولهم على حقوقهم كاملة وخلال الأوقات المحددة في العقد.